1. תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע כתוצאה מפעילות חיילי צה"ל ביום 9.6.04 בעיר שכם.
בהתאם להסדר הדיוני שקיבל תוקף של החלטה ביום 5.2.09, עוסק הדיון בשלב זה בשאלת האחריות בלבד.
2. על פי הנטען בכתב התביעה, התובע, יליד שנת 1974 וטכנאי תקשורת במקצועו, הגיע ביום 9.6.04 בשעת צהריים לעבודה בבית הספר "עבד אלרחמן מחמוד" שנמצא על ההר הצפוני בשכם כדי להתקין קווי טלפון לצורך תשתית אינטרנט לקייטנת קיץ שהתקיימה בבית הספר, ועמו שני עובדים נוספים. בעודו עובד על גג בית הספר לצורך חיבור הכבלים והורדתם אל הקרקע, הוא נורה על ידי חיילי צה"ל שעמדו במרחק של כ-50 מטרים מבית הספר, ונפגע משני קליעים: בבטנו ובעכוזו. זאת, כנטען, ללא סיבה וכאשר לחיילים לא היה כל בסיס לחשד כי פעולותיו מהוות סכנה עבורם. כתוצאה מהפגיעה סבל התובע מסיבוכים שונים, לרבות קרעים במעי הדק, דלקת ריאות ודימום נרחב שהצריך עירוי דם, והוא אושפז בבית החולים "Women Union Society" בשכם עד ליום 28.6.04. התובע הוסיף וטען, בהתבסס על חוות דעת רפואיות שצורפו לכתב התביעה, כי כתוצאה מהפגיעה הוא סבל מנכות זמנית בשיעור של 100%, לתקופה של ששה חודשים, ומנכויות צמיתות שונות ובהן נכות אורולוגית בשיעור של 52%, נכות כירורגית בשיעור של 28%, ונכות פסיכיאטרית בשיעור של 10%.
3. הנתבעת אינה חולקת על כי פציעתו של התובע נגרמה כתוצאה מהיריות שנורו על ידי חיילי צה"ל באירוע. אלא, שלטענתה, היא פטורה מאחריות לנזקיו של התובע. לגרסתה, ביום האירוע ובמקום בו אירע פעל כוח צה"ל לצורך פגיעה בתשתית הטרור בעיר שכם, ובמיוחד כנגד מניחי מטעני חבלה שכוונו לחיילים ששהו בעיר. במהלך הפעולה, ובעת שהכוח שהה במארב, הבחין הכוח בתובע כשהוא עובד על הגג. פעולותיו של התובע, שהתכופף ומתח כבלים עוררו את חשדם כי מדובר בפעולות לצורך הנחת מטען חבלה על מנת לפגוע בכוח צה"לי אחר שהיה ממוקם סמוך לבית הספר (להלן: הכוח האחר), חשד שהתגבר כאשר התובע שלשל את הכבל מהגג אל הקרקע. בשעה שהחיילים ראו כי אדם אחר - חיאן - אוסף את הכבל ומתחיל למתוח אותו לכיוון העמדה בו שהה הכוח האחר, התחזק החשד כי מדובר אמנם בהנחת מטען, ומאחר שסברו כי לכוח האחר נשקפת סכנת חיים ברורה ומיידית, ניתנה הוראה לירות בתובע על מנת שלא יפעיל את המטען.
בהתייחס לכך טוענת הנתבעת כי עומדת לה הגנה של "פעולה מלחמתית" לפי חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים או החוק). בנוסף לכך היא טוענת כי הכוח פעל כדין, במצב של הגנה עצמית, בהתאם להוראות הפתיחה באש, ולא הייתה כל התרשלות בפעולותיו.
4. השאלה הראשונה היא, אם כן, האם קיים לנתבעת פטור מאחריות בנזיקין בגין האירוע.
סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים קובע כי "
אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל", כאשר "
פעולה מלחמתית" מוגדרת בסעיף 1 לחוק "
לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".
על פי הדוקטרינה של "מעשה מלחמה", עליה מושתת הסעיף, אין להטיל אחריות נזיקית על המדינה בגין פעילות לוחמתית של כוחות הביטחון. זאת, בשל התפיסה כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה, שהוא תוצאה של פעולות מלחמתיות היוצרות מעצם טיבן סיכונים אשר מערכת הדינים השגרתית לא נועדה להתמודד עמם. מערכת בה הסיכון הוא הכלל והעדר הסיכון הוא היוצא מן הכלל, היא מערכת זרה לדיני הנזיקין, ומצריכה הסדר מיוחד, שיהיה בו כדי להשקיף על התמונה הכוללת, ואשר יוכל לפזר את הסיכון בהתחשב באופייה המיוחד של הפעילות ותוך התחשבות בהסכמים הבינלאומיים אשר המדינה כרתה, ככל שקיימים (ראו: ע"א 5964/92
עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 6-7 (2002); בג"ץ 8276/05
עדאלה נ' שר הביטחון, תק-על 2006(4) 3675, 3691 (2006) (להלן: עניין עודה ועניין עדאלה, בהתאמה).
על רקע האמור, הותוו בעניין
עודה מספר עקרונות לעניין סיווגה של הפעולה כ"מלחמתית":
"נקודת המבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסיבה. השאלה הינה אם הפעולה שגרמה נזק היא "פעולה מלחמתית". עליך לבחון את הפעולה - לא את המלחמה... הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות... במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא "מלחמתית" יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה וניצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (שם, בעמ' 7-9).
פסק-הדין בעניין
עודה קובע אם כן, כי "פעולה מלחמתית" הינה פעולה מבצעית של הצבא, שיכולה להיות מופנית כנגד צבא מדינה או כנגד ארגון טרור, אשר נסיבות האירוע מלמדות על אופי הסיכון המלחמתי המיוחד שגרמה הפעולה. בהסתמך על המבחנים לעיל יש להבחין בין פעולה של אכיפה ושיטור לבין פעולה שהיא מלחמתית.
5. לאחר שפסק הדין בעניין
עודה ניתן, הורחבה כאמור הגדרתה של הפעולה המלחמתית, במסגרת תיקון מספר 4 לחוק שפורסם ביום 1.8.02. אף כי גם לאחר התיקון לא בוטלה האבחנה שנטבעה בעניין
עודה, אין חולק כי הוא נועד להרחיב אותה, וכך נקבע במפורש על ידי בית המשפט בעניין
עדאלה:
"דיני הנזיקים הרגילים אינם מתאימים לדיון באחריות בגין מעשי נזיקין תוך כדי לחימה. הסדרים מעין אלה נקבעו בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים המקורי אשר קבעו כי המדינה אינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא ההגנה לישראל. תיקון מס' 4 הרחיב את ההגדרה של "פעולה מלחמתית" מעבר להיקף שניתן לה בפסיקתם של בתי המשפט. נקבע בתיקון מס' 4 כי פעולה מלחמתית כוללת "כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות סיכון לחיים או לגוף"... תיקון זה הוא מידתי, ואינו מעורר קושי חוקתי" (שם, בפסקה 35 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק).
הנה כי כן, בעוד שבעבר בחן בית המשפט האם הפעולה כשלעצמה היא פעולה מלחמתית, מתוך פרשנות צרה להגדרה, כיום יש לבחון לא רק את אופי הפעולה אלא את כלל נסיבות האירוע, וזאת על מנת לשפוך אור על הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה.
באופן פרטני בהתייחס לירי של חיילים ממארב, כבענייננו, נקבע לא אחת, כי ככלל מדובר בפעולה מלחמתית. כך, בעניין
עטאללה נקבע, כי "
אנו עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו היה תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באוייב שעלול היה להופיע, והתקופה היתה תקופת לחימה מוגברת באוייב לשם הדברת פעילותו העויינת האלימה" (
שם, עמ' 554). גם בעניין
עודה נקבע, כי
"אם הנזק נגרם בשל ירי ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם בשל "פעולה מלחמתית" ' (
שם, עמ' 89). דברים אלה חזרו ונפסקו גם על ידי הערכאות הדיוניות (ראו, לדוגמה, ת"א (מחוזי י-ם) 5133/03
עזבון המנוח אלחלאיקה נ' מדינת ישראל, סעיף 21 לפסק הדין (לא פורסם, 2.9.08); ת"א (מחוזי חי') 924/98
עבד נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון , סעיף 14 לפסק הדין (לא פורסם, 30.3.06), ועוד).
6. האם הרימה הנתבעת את הנטל להוכיח כי נזקיו של התובע נגרמו על ידי פעולה מלחמתית?
לצורך מענה על השאלה, יש לחלק את הדיון לשתיים. ראשית יש לבחון האם באופן כללי פעילות הכוח בשכם הייתה פעולה מלחמתית. לשם כך נדרש להכריע בשאלה מה הייתה מטרת בואו של הכוח לשכם. אף בהנחה שיימצא כי המטרה הייתה לשם פעילות מלחמתית, אין די בכך, שכן ייתכן שאגב הפעילות נעשו מעשים שלא היה קשר בינם ובין הפעילות המלחמתית, ומשכך הם אינם חוסים בצילה של ההגנה. לפיכך יהיה צורך לבדוק באופן פרטני האם הירי על ידי הכוח, אשר כתוצאה ממנו נפגע התובע, בא בגדר פעולה מלחמתית.
7. על הרקע למבצע העידו עדי ההגנה: רס"ר שי, שהיה מפקד פלוגה ביחידת חי"ר מבצעית בעת האירוע, וסמל גל, דאז מפקד הצוות ביחידה המבצעית. כן העיד אלוף משנה דניאל, שהיה בזמן האירוע סגן מפקד חטיבת הצנחנים, האחראית על המרחב הרלוונטי (להלן: שי, גל ודניאל).